El artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el catorce de agosto de dos mil uno, reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.

Tal derecho no es absoluto, pues el propio precepto, en su quinto párrafo, lo acota al señalar que éste se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. Además, el reconocimiento del derecho a la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas no implica una disminución a la soberanía nacional y menos aún, la creación de un Estado dentro del Estado mexicano, ya que tal derecho debe ser acorde con los artículos 40 y 41 de la Constitución Federal.

Así, la fracción VIII del apartado A del artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que los pueblos y las comunidades indígenas tienen derecho al pleno acceso a la jurisdicción del Estado y que, para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos de que sean parte, individual o colectivamente, deberán tomarse en cuenta sus costumbres y especificidades culturales, respetando los preceptos de la Constitución.

En ese sentido, no están excluidos del ámbito general de cobertura de las normas, sin embargo, a modo de ejemplo, en procesos penales, los jueces penales deben determinar si las personas indígenas procesadas merecen ser castigadas por haber incurrido en las conductas típicas y punibles consignadas en la legislación penal aplicable, pero considerando como las costumbres y especificidades de la comunidad a la que pertenezca el inculpado hayan podido influir en el desarrollo de los hechos enjuiciados, esto es, la materialización de los elementos objetivos o subjetivos del tipo, los aspectos de los que depende la culpabilidad del acusado; además, de ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura para comprender y hacerse comprender en los procedimientos legales, entre otros.

Ahora bien, aún reconociendo las normas del derecho consuetudinario indígena como un sistema de derecho, estimo que lejos de considerar como intocables a sus costumbres de “derecho privado”, estas deben estar, en todo tiempo, sujetas, tal como el resto de las disposiciones que integran nuestro régimen jurídico, a examen constitucional, convencional y legal para decidir sobre su pertinencia y aplicabilidad en casos concretos, dentro del necesario diálogo intercultural para definir el significado y contenido de los derechos de las personas.

La mera existencia de una norma de usos y costumbres no implica su aplicabilidad inmediata, pues es posible que el reconocimiento de ciertos usos y prácticas culturales de las personas, pueblos y comunidades indígenas afecte los derechos humanos de quienes componen la comunidad indígena o de quienes se relacionan con ella.

Luego, los conflictos de normas y derechos que surgieran a propósito de la vigencia y aplicabilidad de una norma de derecho consuetudinario indígena deberán resolverse mediante los mismos principios y métodos constitucionales y convencionales admisibles para el resto de los derechos civiles y políticos de las personas, dentro de estándares mínimos de tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de valores, esto para lograr el consenso mínimo necesario para la convivencia entre las distintas culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos esenciales que marcan la identidad de cada una, esto es, debe adoptarse una perspectiva intercultural.

Esta perspectiva intercultural, puede entenderse en el sentido de proponer una interpretación culturalmente sensible e incluyente de los hechos y las normas jurídicas, sin que esta interpretación pueda alejarse de las características específicas de la cultura involucrada y del marco de protección de los derechos humanos de las personas, tengan o no la condición de indígenas.

Así las cosas, en principio, serán inaplicables las normas de derecho consuetudinario indígena que atenten directamente contra los derechos humanos que pertenecen al dominio del ius cogens, como la tortura, la desaparición forzada, la esclavitud y la discriminación, así como las reglas que eliminen definitivamente las posibilidades de acceder a la justicia, sin que esto impida que se añada al contenido y alcance de estos derechos y al significado de estas conductas una interpretación culturalmente incluyente.

En materia de igualdad y no discriminación, la aplicación de los usos y costumbres indígenas no puede ser una excusa para intensificar la opresión, incluso al interior de las comunidades indígenas, de aquellos miembros tradicionalmente excluidos, como mujeres, niños y niñas o personas con discapacidad, entre otros colectivos históricamente desaventajados.

Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de la protección frente a la violencia contra las mujeres, como causa y consecuencia del derecho a la igualdad y a la no discriminación, donde las costumbres culturales no pueden justificar dichas prácticas, y respecto de las cuales la comunidad no podrá escudarse en el pluralismo jurídico para legitimarlas; sin embargo, parece razonable considerar que algunos derechos pueden limitarse legítimamente cuando su pleno ejercicio ponga en riesgo la existencia de la comunidad o la preservación de usos y costumbres que son esenciales para su sobrevivencia.

En cambio, será distinto cuando se pretendan preservar costumbres como las que permiten los jefes de familia arreglar (forzar) los matrimonios de sus hijas, pues tal afectación al libre desarrollo de las niñas involucradas no tiene como propósito fundamental preservar las particularidades culturales de la comunidad –incluida su visión del derecho y de los derechos– del mismo modo que las culturas ajenas a la indígena no lo tienen.

En efecto, el reconocimiento de la jerarquía indígena como parte del Estado, implicaría que esta también tiene la obligación de garantizar que las decisiones de niños, niñas y adolescentes, en materia de sexualidad, se produzcan en condiciones de seguridad, libertad efectiva y plena, y en armonía con su desarrollo psicológico, como consecuencia de sus derechos a la integridad personal y al libre desarrollo de la personalidad.

Por ello, resulta legítimo que el orden jurídico establezca protecciones que tienen como destinatarios específicos a los niños, niñas y adolescentes indígenas, de acuerdo con la evolución de sus capacidades o su autonomía progresiva, con la finalidad de protegerlos del accionar violento, coercitivo o abusivo de otras personas, particularmente adultas, indígenas o no.

 Jorge M.

Colaboración del despacho Victorino Piedra Consultores

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